“負面清單”這一國人以往并不熟悉的概念正走入公眾視野。負面清單經(jīng)常與準入前國民待遇相提并論，代表著一種外資管理模式。據(jù)我國商務(wù)部統(tǒng)計，全球目前至少有77個國家采用這種管理模式。負面清單管理模式有什么特點，對經(jīng)濟發(fā)展影響如何 負面清單，是指在國際投資協(xié)定中，締約方在承擔若干義務(wù)的同時，以列表形式將與這些義務(wù)不符的特定措施列入其中，從而可以維持這些不符措施，或者以列表形式列出某些行業(yè)，保留在將來采取不符措施的權(quán)利。負面清單內(nèi)容是被允許的不符措施或者被允許采取不符措施的行業(yè)，形式上則表現(xiàn)為一個或多個列表。 負面清單經(jīng)常與準入前國民待遇相提并論，因為準入前國民待遇往往是投資協(xié)定的締約方最難接受的義務(wù)之一，也是最需要制定負面清單的義務(wù)之一。從各國締約實踐看，規(guī)定了準入前國民待遇的投資協(xié)定大都允許締約方制定負面清單，而不承認準入前國民待遇的投資協(xié)定一般不采用負面清單模式。 源于美國，屬國際法概念，是一國對他國投資者承擔的有約束力的國際義務(wù) 負面清單最早源于美國在二戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約。例如，美國與日本于1953年簽訂的友好通商航海條約第七條規(guī)定，締約方應(yīng)當給予另一方的國民或企業(yè)國民待遇，以在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動，但公用事業(yè)、造船、空運、水運、銀行等行業(yè)除外。在這里，對公用事業(yè)、造船等行業(yè)的列舉可以看作國民待遇義務(wù)的負面清單。 列表形式的負面清單出現(xiàn)于20世紀80年代美國對外締結(jié)的第一代雙邊投資條約。1992年簽訂、1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）深刻影響了美國后來締結(jié)的國際投資協(xié)定。 當前，負面清單一般是規(guī)定在國際投資協(xié)定的附件中，而不是由締約方在其國內(nèi)頒布一部名為負面清單或類似名稱的法律、法規(guī)或者規(guī)章。就此而言，負面清單是國際法而非國內(nèi)法的概念，是一國對他國和/或他國投資者承擔的有約束力的國際義務(wù)，其實際后果是，負面清單一旦制定，須經(jīng)締約雙方協(xié)商一致才能修改。 采用廣泛，締約方既有發(fā)達國家，也包括發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家 在美國的推動下，負面清單模式不斷擴散，逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的趨勢，表現(xiàn)在以下四個方面。 首先，美國迄今與46個國家締結(jié)的雙邊投資條約、與20個國家簽訂的包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，幾乎都采用了負面清單模式。這些條約和協(xié)定的締約另一方，既有加拿大、澳大利亞等發(fā)達國家，也有韓國、新加坡等新興工業(yè)化國家，還有智利、剛果、盧旺達、孟加拉等發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家。 其次，加拿大、日本等國在近年來締結(jié)的投資協(xié)定中也采納了負面清單模式。例如，加拿大與泰國、克羅地亞、貝寧、坦桑尼亞等國簽訂的雙邊投資協(xié)定，日本與越南、秘魯?shù)葒炗喌碾p邊投資協(xié)定，均采納了這一模式。 再次，具有廣泛國際影響的“歐式”投資保護協(xié)定近年來顯現(xiàn)出朝“美式”投資協(xié)定靠攏的趨勢。歐盟國家商簽投保協(xié)定的歷史早、數(shù)量多，28個成員國共對外簽署了約1200個投資保護協(xié)定，占全球現(xiàn)存有效投保協(xié)定的一半。這些協(xié)定側(cè)重對于投資的保護，一般不強調(diào)投資準入，也很少就業(yè)績要求等作出規(guī)定，因此沒有引入負面清單。2009年《里斯本條約》生效后，歐盟取得對于外商投資事務(wù)包括締結(jié)投資協(xié)定的專屬權(quán)力，開始采取保護與準入并重的國際投資政策。2012年4月，歐盟與美國聯(lián)合發(fā)表關(guān)于國際投資的“七條原則”，其中第一條就是要求各國政府給予外國投資者廣泛的市場準入和不低于本國及第三國投資者的準入前和準入后待遇。據(jù)悉，歐盟與加拿大最近結(jié)束談判的“全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定”（CETA）的投資章節(jié)已經(jīng)采用了負面清單模式。 最后，發(fā)展中國家之間締結(jié)的一些投資協(xié)定也采用了負面清單模式，例如巴西、阿根廷、巴拉圭和烏拉圭等國簽訂的《南方共同市場投資保護協(xié)議》。 長短不一，數(shù)量與經(jīng)濟發(fā)展水平無必然聯(lián)系，內(nèi)容因國情而有很大差異 據(jù)我國商務(wù)部統(tǒng)計，世界上至少有77個國家采用了負面清單外資管理模式。這些國家的負面清單具有以下特點。 從實質(zhì)上看，負面清單所對應(yīng)的“正面”義務(wù)一般都包括國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求及高管人員等四項。其中，國民待遇涵蓋準入前和準入后兩個階段，是指在投資的設(shè)立、獲取、擴大、管理、經(jīng)營、運營、出售或其他處置方面，締約方給予另一方投資者及其投資的待遇應(yīng)當不低于其在相似情形下給予本國投資者及其投資的待遇。最惠國待遇是指，在投資的設(shè)立、獲取、擴大、管理、經(jīng)營、運營、出售或其他處置方面，締約方給予另一方的投資者及其投資的待遇應(yīng)當不低于在相似情形下給予任何非締約方的投資者及其投資的待遇。業(yè)績要求分為兩類：一是不得對投資強制實施出口業(yè)績、國內(nèi)含量等8種業(yè)績要求，二是不得將出口業(yè)績、國內(nèi)含量等4種業(yè)績要求規(guī)定為投資獲得優(yōu)惠的條件。關(guān)于高管人員的義務(wù)是指，不得要求另一方投資者在其境內(nèi)投資的企業(yè)任命具有特定國籍的自然人作為高級管理人員。 從形式上看，多數(shù)國家的負面清單分為“措施列表”（列舉現(xiàn)存不符措施）和“行業(yè)列表”（列舉保留將來采取不符措施權(quán)利的行業(yè)或活動）。在這些國家中，美國及其締約另一方的“措施列表”往往對現(xiàn)存不符措施進行詳細說明，對每一項措施均列出所在的行業(yè)、不符合的條約義務(wù)（例如國民待遇或者最惠國待遇）、政府層級（例如聯(lián)邦還是州）措施（往往具體到某件法律的某個條款）、對措施的描述（涉及的事項、與有關(guān)義務(wù)如何不符等）。另一些國家，例如越南和日本在越日投資保護協(xié)定中的“措施列表”實際上仍表現(xiàn)為行業(yè)列表，即只列舉了存在現(xiàn)存不符措施的行業(yè)，具體的不符措施留待協(xié)定簽訂后、生效前另行通報給締約另一方。少數(shù)國家簽訂的投資協(xié)定只有一張“行業(yè)列表”，因為這些投資協(xié)定規(guī)定，所有的現(xiàn)存不符措施均豁免于國民待遇等義務(wù)，例如加拿大與泰國簽訂的投資協(xié)定就屬于此類。 從數(shù)量上看，各國的負面清單有長有短。美國在2012年生效的美國—盧旺達投資協(xié)定中的“措施列表”分為非金融行業(yè)和金融行業(yè)兩張表，共列出聯(lián)邦政府的21項現(xiàn)存不符措施，并“一攬子”列舉了各州的所有現(xiàn)存不符措施；“行業(yè)列表”列舉了5個行業(yè)，加上有關(guān)雙邊、多邊協(xié)定涉及的行業(yè)（僅就最惠國待遇而言）。值得注意的是，負面清單的長短與經(jīng)濟發(fā)展水平并無必然聯(lián)系。例如，在日本與越南簽訂的投保協(xié)定中，日本的“行業(yè)列表”列出了15個行業(yè)，而越南只列出了11個行業(yè)。 最后，各國在負面清單中具體列出哪些現(xiàn)存不符措施，以及保留哪些行業(yè)將來采取不符措施，因國情不同而有很大差異。 （作者為中倫律師事務(wù)所合伙人） >>鏈接<< 今年6月，中美兩國元首在美國加州安納伯格莊園會晤中達成關(guān)于積極推進投資協(xié)定談判的共識。7月，在第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中，兩國元首的特別代表進行了深入討論和交流。中方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎(chǔ)與美方進行投資協(xié)定實質(zhì)性談判。 商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽曾對此表示，準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式已逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，世界上至少有77個國家采用了此種模式。我們同意采用這種模式是適應(yīng)國際發(fā)展趨勢的需要，與我國正在推進的行政審批制度改革的方向是一致的，有利于為各類所有制企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，激發(fā)市場主體活力，促進經(jīng)濟發(fā)展。 近年來，我國積極參與區(qū)域經(jīng)濟合作，與世界經(jīng)濟融合進一步加深。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議統(tǒng)計，2012年中國已成為全球第三大對外直接投資經(jīng)濟體。在這一背景下，中方需要通過與美國在內(nèi)的其他經(jīng)濟體締結(jié)投資協(xié)定，確立更高層級的法律框架，從而切實提升中國投資者權(quán)益保障水平，促進對外投資。 原文鏈接：http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2013-11/06/nw.D110000renmrb_20131106_1-22.htm